Cuatro preguntas antes de invocar un Convenio para evitar la doble imposición

En los convenios para evitar la doble imposición, los Estados contratantes renuncian, total o parcialmente, a percibir tributos que, en ausencia del instrumento, recibirían. Esa renuncia no es una concesión graciosa. Lo que buscan es atraer inversiones genuinas que con el tiempo mejoren la recaudación y empujen el desarrollo económico. Ese es el objeto real del convenio, y de ese objeto derivan también sus límites.

Los límites se concentran en cuatro cuestiones. Una estructura puede estar impecable en tres y fallar en la cuarta, así que conviene recorrerlas sobre un caso que iremos cambiando.

Una sociedad anónima paraguaya es dueña de una marca y la licencia a una empresa española, que le paga un millón de euros al año por usarla. Con el convenio, España retiene el 5%: cincuenta mil euros. Sin convenio se aplica el tipo general del régimen interno español, bastante más alto, y la diferencia vuelve cada año mientras dure la licencia.

Detrás de la sociedad paraguaya hay un grupo de un tercer país, que no tiene convenio con España.

Dónde se dirige la sociedad

Acá una sociedad es residente porque se constituyó o se inscribió en el país (artículo 5 de la Ley N.º 6.380/2019), y una persona física lo es cuando obtiene la residencia permanente migratoria (artículo 2 del anexo al Decreto N.º 3.181/2019). Nada de eso mira la sustancia y, frente al convenio, no alcanza.

Pongamos que los dos directores viven en Madrid, que las actas se firman allá y que allá se decide todo lo relativo a la marca. El convenio con España manda a mirar dónde está «su sede de dirección efectiva». Si está en Madrid, España puede tratar a la sociedad como residente propia y el beneficio se pierde. Nadie necesita acusar a nadie: alcanza con los hechos.

Con las personas físicas la historia se repite. El dueño del grupo obtiene su residencia permanente y su cédula paraguaya, pero deja la casa familiar en Madrid y viene a Asunción algunas semanas al año. Si España también lo considera residente, el convenio desempata por pasos: primero mira dónde tiene vivienda permanente; si la tiene en los dos lados, dónde está su centro de intereses vitales; después, dónde vive habitualmente; luego, de qué país es nacional; y recién al final deja el caso librado al acuerdo entre ambas administraciones. Con la familia y el patrimonio en Madrid, la escala termina rápido.

Quién puede disponer del dinero

Corrijamos la estructura: los directores vuelven a Asunción y la residencia deja de ser un problema. Aparece otro. La sociedad paraguaya no es dueña de la marca, la tiene en licencia del grupo, y se comprometió a girarle el 95% de lo que cobre dentro de los quince días. Entra un millón, salen novecientos cincuenta mil, quedan cincuenta mil.

La condición de beneficiario efectivo está en los seis convenios vigentes y es la que más veces se aplica. La pregunta es simple: si la sociedad puede decidir qué hace con la plata. Cuando hay una obligación de transferirla, la respuesta ya está escrita en el contrato.

Los indicios tampoco son misteriosos. Cuánto se remesa y en cuánto tiempo. Qué margen queda. Si hay gente, oficinas y costos detrás. Qué tan pegados están los contratos entre sí. Nuestro caso entrega los dos primeros sin que nadie tenga que investigar demasiado. En Europa, además, hay antecedentes en los que el beneficio fue denegado pese a que ni el convenio ni la ley interna traían una cláusula antiabuso expresa, algo que conviene tener presente con los convenios paraguayos más viejos.

La cláusula que mira papeles

Cambia el escenario. La licenciataria ahora es uruguaya y la sociedad paraguaya es dueña de la marca, sin obligación de girar nada a nadie. El examen anterior lo pasa sin esfuerzo. El del artículo 27 del convenio con Uruguay, no.

Esa cláusula no discute intenciones ni flujos. Mira quiénes son los accionistas, a quién se destinan los pagos deducibles y qué actividad hay detrás. Como el capital está en manos de residentes de un tercer país, la sociedad no califica. Si la mitad o más de su renta bruta se fuera en pagos deducibles a personas no calificadas, tampoco pasaría por ese lado. Y la explotación de una marca difícilmente sea negocio activo, porque la cláusula deja afuera «la realización o administración de inversiones por cuenta propia».

Todo esto se resuelve con el libro de accionistas y los estados contables sobre la mesa. Si los atributos no están, no hay prueba económica que lo arregle. El nuevo convenio con Chile trae una cláusula del mismo tipo, así que el punto va a dejar de ser exclusivo de Uruguay.

Por qué se armó así

Volvamos a España para el último movimiento. La sociedad es dueña de la marca y nadie la obliga a transferir lo que cobra, de modo que puede ser beneficiaria efectiva. El problema está en el calendario. La marca era del grupo y pasó a Paraguay en marzo; la licencia se firmó en abril, con las mismas condiciones que la anterior; el área de propiedad intelectual siguió trabajando afuera; en Asunción hay un empleado administrativo.

El convenio con Uruguay, en su artículo 27, y el de España, en el 26, permiten denegar el beneficio cuando la operación tuvo entre sus propósitos principales obtenerlo. El de Chile, de 2005, ya traía versiones acotadas para dividendos, intereses y regalías, algo que suele pasarse por alto cuando se lo describe como un convenio viejo.

El umbral es bajo. No hace falta que el ahorro fiscal haya sido el único motivo ni el más importante: basta con que haya sido uno de los principales. Discutir que no hay ventaja fiscal no lleva a ningún lado, porque casi siempre la hay. Lo que hay que poder mostrar es la razón de negocio por la que la marca terminó en Paraguay.

Antes, no después

Ninguna de estas cuatro cuestiones se define el año en que se firma el contrato. Se revisan bastante más tarde, cuatro o cinco años después, cuando alguien pide explicaciones.

Para entonces, o existen las actas que muestran que las decisiones se tomaron acá, o no existen. O hay gente, oficinas y costos proporcionados a lo que la sociedad dice hacer, o no los hay. O los contratos dejan margen de decisión, o dibujan un tubo. O quedó registrada la razón por la que un activo se mudó al país, o quedó apenas la fecha, que suele hablar sola.

Conviene sumar un dato antes de armar cualquier estructura: no todos los convenios preguntan lo mismo. El de Uruguay es bastante más exigente que el de Qatar, y con el nuevo de Chile la vara sube. Saber cuál de los seis se va a invocar cambia el diseño.

Federico Martínez Tebecheri

Asociado Senior – MERSAN

federicomartinez@mersanlaw.com